تحلیل فقهی حقوقی ماده 68
قانون مجازات اسلامی
مصوب 1370
محمد رضا حیدریان
دانشگاه آزاد اسلامی ، واحد شهرکرد، گروه فقه و مبانی حقوق ، شهرکرد ، ایران
چكيده:
مجموعه مواد تشكيل دهنده قانون مجازات اسلامي عبارتند از 729 ماده كه از ماده 63 قانون فوق الذكر كه تحت عنوان كتاب دوم – حدود مطرح شده است تا ماده 107 ، موادي است كه متضمن احكام جزايي عمل شنيع زناست . در ماده 68 اين قانون اينگونه آمده است كه:
هرگاه مرد يا زني در چهاربار نزد حاكم اقرار به زنا كند محكوم به حد زنا خواهد شد و اگر كمتر از چهاربار اقرارنمايد تعزير مي شود. مستند اين حكم مسئله دوم از شرايط اقرار در مبحث زناست كه در كتاب تحرير الوسيله حضرت امام خميني (ره) مطرح گرديده است.
و اين در حالي است كه به نظر مي رسد ادله قائلين وجوب تعزير تمام نبوده و با مطالبي كه در اين نوشتار تقديم خواهد شد نظر مختار اين خواهد بود كه نه تنها در مسئله فوق ، حد واجب نيست بلكه تعزير نيز جايز نخواهد بود. در نوشتار حاضر ادله مثبتين وجوب يا جواز تعزير بيان خواهد شد و آنگاه پاسخ هر يك از ادله مطرح خواهد گرديد.
واژگان كليدي :
اقرار- حد- تعزير- زنا- وجوب- مجازات
مقدمه
جرم ، عملی است که از سوی شارع مقدس و قانونگذار ، ممنوع اعلام شده و طبیعتا با ارتکاب آن عمل توسط مرتکب ، از سوی قانون گذار ، مجازات معین شده و شخص تنبیه خواهد شد . درشريعت اسلام ، اقسام مجازات ها براساس جرايم ، به چهار دسته كلي تقسيم مي شوند: ديات ، قصاص ، تعزيرات و حدود كه هر كدام از اين اقسام داراي تعريف خاص به خود هستند كه در كتاب هاي مربوط به آن ، تعاريف بيان شده است. حدود از اقسام چهار گانه مذكور است كه عبارت است از مجازاتي است كه براي بعضي از جرايم از سوي شارع مقدس بيان شده است و داراي اقل و اكثر نبوده و اجازه كم وزياد شدن آن به كسي داده نشده است . و بنابر مشهور ، شامل هشت جرم مي شود: زنا- لواط – مساحقه – قذف- شرب خمر - سرقت – محاربه و ارتداد.
از جمله حدود بيان شده ، عمل ناپسند زنا است كه به استناد ( الزانيه والزاني فاجلدوا كل واحد منهما ماه جلده - آيه 2/ سوره نور) از جمله گناهاني است كه از سوي خداوند متعال براي آن ، مجازات معين شده است . این عمل گناه ، در شريعت اسلام از سه راه قابل اثبات خواهد بود:
1- چهار مرتبه اقرار در چهار مجلس از ناحيه زاني يا زانيه . ( طبا طبايي، ج 2، ص 464- محقق حلي ،ج 4، ص138- خميني، ج2 ،ص 459- شهيد اول ، ص 253)
2- شهادت شهود ( ماده 74 قانون مجازات اسلامی )
3- علم حاکم
اما در خصوص اينكه آيا اقرار الزاما" بايد چهار مرتبه صورت پذيرد و يا آنكه در اثبات عمل زنا يك بار اقرار هم كافي است؟ اختلاف نظر وجود دارد.
قائلين به كفايت اقرار واحد
- صاحب ریاض ضمن بیان نظری در خصوص اثبات عمل زنا ، توسط اقرار واحد ، پاسخ آن را نیز بیان می نماید . ایشان می نویسد :
« تكرار اقرار چهار بار ، به جهت روايات معتبر و مستفيض است که در خصوص اکتفاء به اقرار واحد اینگونه روایات موجود نیست . در ضمن ، در لزوم تكرار ، بين فقهاء اختلافي وجود ندارد. بلكه در كتاب مسالك و امثال آن نسبت به آن ادعاي اتفاق شده است . به جز ظاهر عبارت عماني ،كه يك بار اقرار را كافي دانسته است مستند این قول روایتی است که ایشان ، نقل می کند :
« هر كس نزد امام بر نفس خود به حقي و به حدي از حدود الهي يك بار اقرار نمايد ، آزاده باشد يا برده باشد ، وظيفه امام است كه حد را بر او جاري سازد .»
در پاسخ به فرمایش عمانی ، اين روايت را مي بايست يا به اقرار در مورد غير حد زنا و يا به تقيه و امثال آن حمل نمود .
در عین اینکه ، اين روايت به دو دليل نمي تواند قابل عمل باشد :
يكي اينكه : روایت مذکور ، توان مقابله با رواياتي كه چهار بار اقرار را لازم مي دانند ، ندارد.
دوم آنكه : روايت شاذي است كه حريت را در اقرار كننده معتبر ندانسته و بين زناي محصن و غير محصن تفاوت قائل شده و آن را در زناي محصن غير قابل قبول و در زناي غير محصن قابل قبول دانسته است و حال آنکه هر دو مورد بدون ترديد خلاف اجماع است . » ( طبا طبائي ،ج 2، ص 464)
- مرحوم آيت الله خوئي (ره) نيز ، اكتفابه يك بار اقرار را به ابن ابي عقيل عماني ، نسبت داده است. (خوئي ، ج 1 ، ص 173)
- صاحب جواهر ، مرحوم نجفی نيز معتقد است كه اكثر علماء اهل سنت ، يك بار اقرار را در اثبات زنا كافي مي دانند ( نجفي ، ج41،ص 280)
چنانچه جزيري اكتفاء به اقرار واحد را در وجوب حد زنا ، از جمله اعتقادات مالكيه و شافعيه بيان نموده است همانگونه كه در ساير جرائم همچون : قتل ، سرقت و شرب خمر نيز اقرار واحد را كافي مي دانند ( جزيري ، ج 5، ص 77)
مستند لزوم اقرار چهار گانه در اثبات حد زنا
مشهور بين فقهاي اماميه آن است كه براي اثبات حد زنا در مبحث اقرار ، چهار مرتبه اقرار از سوي مقر لازم است و مستند اين قول نيز جمله اي از روايات هستند كه البته از استحكام لازم نيز بر خوردارند . رواياتي همچون :
- روايت اصبغ بن نباته :
اصبغ نقل می کند : زنی نزد امیر المؤمنین علی (ع) آمد و اقرار به زنا کرد . لیکن امیرالمؤمنین در اجرای حد اقدامی ننمود . بار دوم و سوم نیز اقرار خود را تکرار کرد . باز هم امیرالمؤمنین علی (ع) ضمن کم توجهی به او و اقرارش ، اقدامی نکرد تا آنکه اقرار چهارم نیز تحقق یافت . آنگاه حضرت حد را بر او جاری ساخت . (حر عاملي ، ج 28 ، ص 38، ح 6)
- روايت ابو بصير :
ابو بصیر از امام صادق (ع) نقل می کند که حضرت فرمودند : روزی شخصی در کوفه به نزد امیرالمؤمنین علی (ع) رسید و اظهار داشت : ای امیر مؤمنان من زنا کردم . مرا پاک گردان ! حضرت فرمود اهل کجا هستی ؟ عرض کرد : اهل مزینه . حضرت فرمود : آیا از قرآن آیه ای را تلاوت کرده ای ؟ عرض کرد : بلی . امام فرمود : از آیاتی که به خاطر داری بخوان ! و او تلاوت کرد . حضرت فرمود : آیا در سلامت عقل تو نقصانی وجود دارد؟ عرض کرد : نه آنگاه حضرت فرمود : از نزد من برو ! مرد از محضر امام دور شد . اما بعد از مدتی مجددا به حضور امام رسید و به آن عمل اقرار نمود . حضرت با بیان سؤالاتی تلاش می نمود تا شخص را از اقرار مجدد منع نماید ولی او همچنان اقرار می گرد تا بعد از آنکه چهار مرتبه اقرار نمود از قنبر خواست که او را برای اجرای حد آماده کند. ( همان ، ص 106،ح 2)
- روايت ابن ابي عمير:
ابن ابی عمیر از جمیل از امام صادق (ع) نقل می کند که حضرت فرمود : دست سارق را قطع نکن تا آنکه دو مرتبه به سرقت اقرار کند و زانی را رجم نکن ، تا آنکه چهار مرتبه به عمل زنا اقرار کند . ( همان ، ص 106، ح3)
قائلین به لزوم اقرار چهار گانه
از جمله فقهائي كه چهار بار اقرار را جهت ثبوت زنا لازم مي دانند عبارتند از :
( علامه حلي ص 184) ( شهيد اول ، ص 253) ( شهيد ثاني ، ج 9 ، ص 213) ( محقق حلي ، ص 214) ( خميني ، ج 2 ، ص 414،مسئله 2) ( خوئي ،ج 1،ص 173) ( محقق حلي ، ج 4، ص 138) (طباطبائي ، ح 2، ص 464) (نجفي ، ج 41، ص 280)
البته اين نظر( لزوم اقرار چهار گانه ) ، در ميان علماء اهل سنت نيز دارای طرفدار است :
ابن قدامه مي گويد:
« اگر زنا با اقرار ثابت شود ، چهار بار اقرار داراي اعتبار است. » ( ج 8 ،ص 191)
و جزيري نيز در کتاب خویش نقل می کند که :
« حنفي ها و حنبلي ها و ابن ابي ليلي گفته اند : در اقرار زنا تعدد شرط است و ثابت نمي شود مگر با چهار بار اقرار ، يكي پس از ديگري .» ( ج 5 ، ص 120)
راه های ثبوت زنا در دادگاه از منظر فقه و قانون جزا
1- اقرار مرتکب
نکته قابل توجه آنکه با عنایت به ماده 68 از قانون مجازات که چهار بار اقرار را نزد حاکم موجب محکومیت به حد زنا می داند ، اقرار شخص مرتکب ، با عنایت به لفظ حاکم در ماده فوق الذکر ، نزد باز پرس در دادسرا ، اقرار معهود واز راه های ثبوت زنا محسوب نخواهد شد. چرا که در اصطلاح فقهی ، حاکم ، منظورحاکم شرع بوده و قطعا" شخص باز پرس مستقر در دادسرا ، حاکم شرع محسوب نمی شود . مطلب دیگر آنکه ، اقرار در صورتی اثر خویش را خواهد گذاشت ،که از سوی اقرار کننده ای باشد که بالغ و عاقل و مختار و همچنین قاصد کلمات و اقرار خویش باشد. ( قانون مجازات اسلامی ،ماده 69)حال اگر شخص ، علیه شخصی دیگر اقرار به این عمل بنماید . چون اقرار علی غیر است ، مسموع نخواهد بود. چنانچه در رای دیوان عالی نیز به این مطلب تصریح شده :
« ...گر چه شاکیه مدعی وقوع زنا توسط متهم است ،النهایه اقرار الغیر علی الغیر ، غیر مسموع است . رای برائت صادر می شود » ( داد نامه 315/12- 27/5/70 شعبه 12 دیوان عالی کشور )
2- گواهی چهار شاهد عادل
آنچه که در شهادت لازم است آنکه هر چهار نفر شاهد ، باید آن عمل را از سوی مرتکب مشاهده کرده باشند. حال ترکیب شاهدین چگونه باید باشد ، ممکن است چهار مرد شاهد باشند که این حالت در صورتی است که زنا موجب حد جلد و یا موجب عدم رجم باشد در عین آنکه با شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل نیز قابل اثبات است . چنانچه قانون گذار در قانون مجازات اسلامی نیز به این مطلب اشاره کرده است:
« زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می شود » ( قانون مجازات اسلامی ،ماده 74)
در خصوص لزوم صفت عدالت از ابن قدامه نقل شده است که :
« عدالت در سایر گواهی ها هم شرط است ، لیکن در مورد زنا ، برای احتیاط بیشتر ، اولویت بیشتر ی دارد و بنا بر این ، شهادت فاسق و همچنین شهادت کسی که وضعیت نامعلومی دارد ، مورد قبول نمی تواند باشد. بدلیل اینکه احتمال فسق در او وجود دارد . ( ابن قدامه ، ج8 ، ص 199)
مرحوم خوئی ( ره) نیز ضمن لازم شمردن عدالت شهود می فرماید:
« در لازم بودن عدالت در شهود اختلاف و اشکالی وجود ندارد بلکه نسبت به آن در کلام بیشتر علماء ، ادعای اجماع شده است آیه شریفه ای که در مورد وصیت وارد شده (... اذا حضر احدکم الموت حین الوصیه اثنان ذوا عدل منکم ....) به لزوم شرط عدالت در شاهد ،دلالت دارد. » (خوئی ،ج 1،ص 87)
3- علم حاكم
هر گاه براي حاكم علم به معناي يقين حاصل شود ، قابل ترديد نخواهد بود و براي صدور حكم مانعي وجود ندارد، اما اگر علم حاصل شده از طريق قرائن و امارات ظنيه باشد نه تنها حكم جايز نيست بلكه در صورت صدور حكم ، حكم در دادگاه عالي نقض خواهد شد .
چنانچه به استناد راي صادره از سوي شعبه 12 ديوان عالي كشور در داد نامه شماره 252- 1370/4/29 اين نقض تحقق يافته:
« با عنايت به مواد 68 و 74 قانون مجازات اسلامي ، راه هاي ثبوت زنا در دادگاه عبارتند از : 1- چهار بار اقرار به زنا در دادگاه 2- شهادت چهار مرد عادل و يا شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل . توجها" به محتويات پرونده در مانحن فيه نه اقراري به زنا از متهم در دادگاه اظهار و ثبت شده است و نه كسي به زنا شهادت داده است . از قرائن و امارات ظنيه نيز احراز اتهام نمي شود. » ( زراعت ، ج 1 ، ص 76)
مبحثي كه در ضمن مباحث اقرار از سوي شخص مرتكب ، بيان مي گردد آن است كه اگر چهار مرتبه در چهار مجلس اقرار تحقق پيدا كرد حد ثابت خواهد شد اما اگر اقرار نمود اما نه چهار مرتبه ، بلكه كمتر از آن ، آيا شخص مقر تعزير خواهد شد يا خير ؟ ظاهر مطلب اين است كه با استدلالي كه در مباحث آتي خواهد آمد.در اين حالت تعزيري براي او ثابت نخواهدگشت. اما در عین حال لازم است به نظرات مطرح شده از سوی فقهاء در خصوص وجوب و جواز تعزیر اشاره و آنگاه ادله عدم جواز ، بیان شود .
اقوال قائلين به وجوب تعزير
1- فاضل هندي (ره) مي نويسد:
« ولو اقر من جمع الصفات اقل من اربع لم يثبت الحد و عزر. وفاقا للشيخين و ابن ادريس .»
فاضل هندي در شرح خود بر قواعد علامه بعد از نقل كلام ايشان مي نويسد كه : اعتقاد به لزوم تعزير موافق، با قول شيخين ( شيخ طوسي و شيخ مفيد ) و همينطور نظر ابن ادريس است. (فاضل هندي ،ج2، ص 394)
2- صاحب جواهر(ره) نيز بعد از نقل تردید مرحوم اردبيلي و اصفهاني ، نظر خويش را اينگونه مطرح ساخته است:
« ... الا ان الانصاف عدم الباس بالقول بثبوت المعصيه عليه با قراره ، فيجب التعزير و ان لم يجب الحد ، و الله العالم. »
انصاف اين است كه معتقد شويم كه اشكالي در اعتقاد به تحقق معصيت به سبب اقرارمرتکب وجود ندارد . پس در نتيجه به سبب این اقرار بر معصیت ، تعزير واجب مي شود و اگر چه حدي واجب نخواهد شد و خداوند عالم است. ( نجفي ، ج 41، ص 282)
3- محقق حلي (ره) نيز مي گويد:
« و لو اقر دون اربع ، لم يجب الحد و وجب التعزير . »
اگر شخص زاني ،كمتر از چهار بار به آن عمل اقرار كند ، اجراي حد واجب نيست . بلکه تعزير او واجب خواهد بود . (محقق ثاني ، ج4 ، ص 138)
اقوال قائلين به جواز تعزير
1- امام خميني (ره) از جمله كساني است كه تعزير شخص را در مسئله بيان شده جايز مي داند و مي فرمايند:
« ....ولو اقر دون الاربعه لا يثبت الحد و الظاهر ان للحاكم تعزيره .»
و اگر شخص زاني يا زانيه كمتر از 4 مرتبه اقرار به آن عمل كند ، حد ثابت نمي شود بلکه ، ظاهر اين است كه براي حاكم تعزير او جايز است. ( خميني ، ج 2 ، ص 414، مسئله 2)
2- شيخ مفيد(ره) در كلام خويش اعتقاد بر جواز تاديب شخص مقر را بيان مي سازد:
« و ان اقر مره او مرتين او ثلاثا لم يجب عليه حد بهذا الاقرار و للامام ان يودبه ، با قراره علي نفسه حسب ما يراه. »
اگر يك مرتبه يا دو مرتبه يا سه مرتبه اقرار بر آن عمل كرد ، حد بر او واجب نيست و براي امام جايز است كه بر اساس مصلحتي كه مي بيند او را تاديب كند. ( مفيد ، ص 775)
ادله قائلين به تعزير
از سوی قائلین به تعزیر شخص مقری که کمتر از چهار مرتبه اقرار کرده است ، ادله ای اقامه شده است که به اختصار بیان و پاسخ های مقتضی نیز ارائه خواهد شد .
دلیل اول:
با توجه به اينكه اقرار او ، اقرار به عملي گناه است پس در نتيجه از باب اقرار العقلاء علي انفسهم جائز فسق و عصيان او ثابت خواهد شد و بدين سان با تحقق عصيان ، تعزير او نيز جايز خواهد بود.
دلیل دوم :
اقراري كه از سوي شخص مقر صادر شده است از دو حال خارج نيست يا آنكه وي در اقرارش كاذب است و يا آنكه صادق . اگر صادق باشد كه مجازات او واجب خواهد بود و اگر كاذب باشد به جهت صدور كذب از او نيز مجازاتش جايزاست. در هر دو صورت شخص بايد مجازات گردد كه در فرض مذكور مجازات در قالب تعزير تجلي پيدا خواهد كرد.
دلیل سوم:
اقرار نمودن به گناه آن هم گناهي همچون زنا ، سببي براي اشاعه فحشاء خواهد بود و حال آنكه خداوند متعال از اشاعه فحشاء و منكرات منع كرده است . در نتيجه با اين اقرار ، عمل حرامي را به صورت قطع انجام داده . پس بواسطه این نحو از اشاعه ، تعزیر او از سوی حاکم نیز جایز خواهد بود .
پاسخ ادله :
پاسخ به دليل اول :
اما در خصوص دليل اول باید بیان نمود که اگر چه عموم ادله اقرار العقلاء علي انفسهم جايز ممكن است شامل آن اقرار گردد. ولي در حقيقت آن عموم تخصيص خورده به ادله اي است كه مشعر بر مدخليت تعدد اقرار و شرطيت اقرار چهار گانه است و حال آنكه در فرض ما ( اقرار کمتر از چهار مرتبه ) آن شرط تحقق نيافته است.
حال اگر كسي بگويد كه: اصل عصيان نيز با يك مرتبه اقرار نيز ثابت خواهد شد پس در نتيجه تعزير لازم است.
در پاسخ اين گونه خواهيم گفت : در حقيقت اصل عصيان و مسئله مدخليت داشتن چهار مرتبه اقرار ، يكي هستند و اينگونه نيست كه دو حقيقت جداگانه باشند بدین معنا که ، هر گاه عصيان همراه با اقرار چهار گانه تحقق يافت حكم نيز لازم الاجراء خواهد شد.
چنانچه در روايتي اين گونه وارد شده است :
« زني به محضر اميرالمؤمنين رسيد و اظهار نمود كه مرتكب عمل زنا شده است. حضرت تا سه مرتبه او را با طرح سوالاتي كه بيان مي فرمود ، از محضر خويش دور مي گرداند تا در نهایت بعد از آنكه چهار مرتبه ، اقرار نمود ، اميرالمؤمنين علي (ع) فرمود: خدايا بوسيله چهار بار اقرار او ، عمل زنا ثابت شد. (حر عاملي ، ج 2 8، ص 103 ، ح1)
همانگونه كه مشاهده مي شود در روايت بيان شده با اقرار واحد از سوي شخص مقر ، حضرت اقدام به تعزير او نكردند . و با سوالاتي كه از او مي پرسيدند سعي بر آن داشتند كه او را از اقرار به عمل باز دارند اما با اصرار وي و رسيدن به تعداد اقرار معتبر ، حضرت حد را جاري ساختند.
پاسخ دليل دوم :
همیشه اين گونه نيست كه اقرار نسبت به عمل گناه انجام شده ، سبب اشاعه فحشاء گردد . زيرا چه بسا مرتكب آن عمل ، هدفش از بيان ارتكاب ، در خواست راه رهائي يافتن از آن گناه باشد و فرا گرفتن مسيري كه بتواند از آن عمل اشتباه خود ر ا نجات دهد. پس بيان اين مطلب كه هميشه اقرار بر انجام عمل گناه ، منجر به اشاعه فحشاء خواهد شد، سخن صحيحي نخواهد بود. در عین آنکه در ماده 68 نیز اشاره به این معنا شده است که شخص کمتر از چهار مرتبه نزد حاکم اقرار نموده است . نه آنکه اقرار در ملا عام بوده باشد .
پاسخ دليل سوم :
دليل سوم نيز دليل قانع كننده اي نخواهد بود. زيرا كه اگر چه شخص مقر ، در مقام ثبوت صادق باشد اما براي تحقق مجازات ، ثبوت مطلب كافي نخواهد بود زيرا براي اجراي مجازات در مقام اثبات بايد جرم به وسيله اقرارهاي چهار گانه ثابت شود .
و ازسوي ديگر گاهي امر دائر مدار بين دو نوع مجازات مي شود ، رجم و شلاق ، و اين دو با هم متباين هستند و قدر متقين از آنها وجود ندارد تا آنكه ما اخذ به قدر متيقن كنيم در نتيجه در اين بين ، تعزيري نيز جايز نخواهد بود.
ادله عدم جواز تعزير
- دليل عقلي
بعد از آنكه نصي و يا اجماعي و يا قاعده اي كه مثبت وجود تعزير در مورد بحث را اثبات كند، يافت نشد ، نوبت به اصل برائت ( عقلي و نقلي ) مي رسد چرا كه بر اساس اين اصل ، هر گاه مكلف در تكليف شرعي شك داشته باشد و با مراجعه به ماخذ نتواند آن حكم را ثابت يا نفي كند در برابر اين حكم واقعي مشكوك متوسل به اصل برائت مي شود . بدان معنا كه هنگامي كه شخص اقرار به آن عمل نمود و از سوئي دليلي خاص بر اثبات تعزير بر او وجود نداشته باشد ، حكم ، عدم اثبات تعزير است. ولذا نميتوان بر وجوب تعزير حكمي را صادر نمود.
- دليل نقلي
اگر در مبحث مذكور تعزيري لازم بود مواردي كه در نزد پيامبر اسلام (ص) و يا امام معصومي چنين اقراري صادر مي گشت ، نبايد آن بزرگواران او را بدون صدور حكمي رها مي ساختند . و حال آنكه اينچنين بوده است . چنانچه بنابر روايتي كه اصبغ بن نباته نقل مي كند :
« محمد بن علي بن الحسين باسناده عن سعد بن طريف عن الاصبغ بن نباته ، قال : اتي رجل امير المؤمنين (ع) فقال : يا اميرالمومنين ، اني زنيت فطهرني فاعرض عنه بوجهه ، ثم قال له : اجلس ، فقال : ايعجز احدكم اذا قارف هذه السيئه ان تستر علي نفسه كما ستر الله عليه ؟ فقام الرجل ، فقال : يا اميرالمومنين اني زنيت فطهرني ، فقال : وما دعاك الي ما قلت ؟ قال : طلب الطهاره ، قال : واي طهاره افضل من التوبه ،........ »
شخصي به محضر اميرالمؤمنين آمد و عرض نمود كه : اني زنيت فطهرني . من عمل زنا را انجام داده ام مرا پاك نما حضرت از او روي بر گرداند . با ديگر به امام عرض نمود : يا امير المومنين اني زنيت فطهرني حضرت فرمودند: چه چيزي تو را تشويق مي كند كه اين را بگوئي ؟ عرض كرد: اينكه مي خواهم پاك شوم . حضرت فرمودند: چه طهارتي بهتر و بر تر از توبه ؟...( حر عاملي ، ج 28، ص 38،ح 6)
همانگونه كه ملاحظه مي شود اگر تعزيري لازم به نظر مي رسيد ، حضرت او را تعزير مي نمود نه اينكه راه توبه را به او نشان دهد.
حال اگر كسي بگويد : حضرت او را تاديب ننمود ، چرا كه با علم خويش مي دانست كه اقرار او به چهار مرتبه مي رسد. اين سخن ، سخن صحيحي نخواهد بود زيرا اگر علمي كه ادعا مي شود ، علم به غيب باشد كه اين نحو از علم ملاك و مدار براي تكليف نيست و اگر علم مدعي ، علم عادي باشد اين سخن نيز سخن بجائي نخواهد بود.
در روايتي ديگر به نقل از ماعز بن مالك الانصاري آمده است كه :
« چهار مرتبه در محضر نبي مكرم اسلام (ص) اقرار به عمل زنا نمود و در هر مرتبه پيامبر اسلام او را مردد مي ساخت و تلاش مي كرد كه اقرار او را حمل به معنايي ديگر كند . حضرت ، خطاب به ماعز فرمود: شايد او را بوسيده اي و يا به او نگاهي افكندي . ولي ماعز مصرانه عمل خويش را تاكيد مي كرد و عاقبت بعد از اتمام چهار مرتبه اقرار ،حضرت دستور دادند او را سنگسار كنند. ( بيهقي ، ج 8، ص 225- شوكاني ، ج 7 ،ص 104)
ادله ديگر :
- اگر اقرار كمتر از چهار مرتبه موجب تعزير شود ، لازمه اين سخن اين است كه بعد از هر اقراري تعزير نيز لازم باشد ، خصوصا اگر اقرار را در جلسات متعدد معتبر بدانيم و حال آنكه كسي از فقهاء به اين حكم ملتزم نشده است . ( قبله اي خويي ، ص 115)
- آنچه كه قابل توجه است اينكه در مبحث تعدد شهود ، اگر تعداد شاهدين كمتر از چهار نفر باشد بدين معنا كه دو نفر شهادت بر آن عمل دهند شكي نيست كه تعزيري در كار نخواهد بود بله بر آنان حد اجراء خواهد شد چرا كه فريه در كار بوده است .(خميني ، ج 2،ص 416 ، مسئله 12)
حال آنكه در بحث ما ( اقرار كمتر از چهار مرتبه )اقرار اقوي از شهادت نيست پس چگونه است كه قائل به تعزير شويم؟ !!!
نتيجه گيري :
- در مبحث اقرار بر عمل زنا از سوي مقر ، در صورتي كه اقرار كمتر از چهار مرتبه صورت پذيرد ، بدان جهت كه زنا ثابت نمي شود نه حدي واجب خواهد بود و نه تعزيري . بلكه جوازآن نيز به استناد اقرار به زنا روشن نخواهد بود.
- به نظر مي رسد مورد تعزيري كه در ماده 68 از قانون مجازات اسلامي ( مصوب 1370) بيان شده ، بدان جهت كه ميزان مجازات را به تشخيص دادگاه موكول كرده است ،با اصل قانوني بودن مجازات ها مستفاد از ماده 2 قانون مجازات اسلامي ساز گاري نخواهد بود واگر كسي ادعا كند كه تفسير اين ابهام به استناد ماده 637 از قانون مجازات اسلامي تحقق خواهد يافت ،ش بايد بيان نمود كه همانگونه كه در ماده فوق الذكر آمده:
« هر گاه زن و مردي كه بين آنها علقه زوجيت نباشد مرتكب روابط نا مشروع يا عمل منافي عفت غير از زنا از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند به شلاق تا نود و نه ضربه محكوم خواهند شد ... »
موضوع ماده ، روابط نامشروع غير از زنا است و حال آنكه در ما نحن فيه مقر اقرار به زنا كرده است..
- با توجه و عنایت به اینکه دادرس در دادسرا از جهت شرعی و قانون حکم ، حاکم را دارا نیست ، در نتیجه اقرار در نزد وی اقرار در دادگاه تلقی نخواهد شد . .
فهرست منابع و ماخذ
1- قرآن كريم
2- ابن قدامه ، عبد الله ابن احمد ، مغني ، عالم الكتب ، بيروت
3- بيهقي ، ابو بكر محمد ابن حسن ، سنن الكبري ، مطبعه مجلس ، حيدر آباد
4- جزيري ، عبد الرحمن ، الفقه علي المذاهب الاربعه ، دار الثقلین ، چاپ اول ، بيروت ، 1419ه
5- حر عاملي ، محمد بن الحسن، وسائل الشيعه الي تحصيل مسائل الشيعه ، موسسه آل البيت ، چاپ سوم ، قم 1416 ه.ق
6- خميني ، سيد روح الله الموسوي ، تحرير الوسيله ، موسسه نشر اسلامي ، چاپ دوم ، قم 1406 ه.ق
7- خوئي ، سيد ابوالقاسم ، مباني تكمله المنهاج ، مطبعه الاداب ، نجف اشرف
8- زراعت ، عباس ، شرح قانون مجازات اسلامي – بخش حدود ، انتشارات ققنوس ، چاپ اول ، تهران 1380 ش
9- شهيد اول ، محمد ابن جمال الدين مكي ، اللمعه الدمشقيه ، موسسه فقه الشيعه ، چاپ اول ، بيروت 1410 ه.ق
10- شهيد ثاني ، زين الدين الجبعي العاملي ، شرح لمعه ، منشورات ذوي القربي ، چاپ ششم ، 1425 ه.ق
11- شوكاني ، محمد علي ، نيل الاوطار ، چاپ دوم ، 1371ه .ق
12 - طباطبائي ، سيد علي ، رياض المسائل ، رحلي 1298 ه.ق
13- علامه حلي ، حسن ابن يوسف ، تبصره المتعلمين ، انتشارات ارشاد اسلامي ، چاپ اول ، تهران 1411ه.ق
14- فاضل هندي ، بهاء الدين محمد بن حسن بن محمد اصفهاني ، كشف اللثام ، منشورات مكتبه آيت الله نجفي مرعشي ، قم 1405 ه.ق
15- قبله اي خويي ، خليل، قواعد فقه بخش جزاء ، انتشارات سمت ، چاپ دو م ، تهران 1385ش
16- محقق حلي ، جعفر ابن حسن ، مختصر النافع في فقه الاماميه ، دار الكتب العربي مصر
17- 0000000000000000000، شرا يع الاسلام في مسائل الحلال والحرام ، موسسه اسماعيليان ، چاپ سوم ، قم 1409 ه.ق
18- گلدوزیان ، ایرج ، محشای قانون مجازات اسلامی ، نشر مجد ، چاپ هفتم ، تهران ، 1386 ش
18- مرتضوي ، سيد فتاح ، شرح قانون مجازات اسلامي – حدود ، مجمع علمي و فرهنگي مجد ، چاپ اول ، تهران 1380 ش
19- مفيد ، محمد بن محمد بن نعمان ، المقنعه ، موسسه نشر اسلامي ، چاپ دوم ، قم 1410ه.ق
20- نجفي ، محمد حسن ، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام ، دارالكتب الاسلاميه ، چاپ سوم ، تهران 1368ش